网页快照适用“合理使用”的问题研究

网页快照，是搜索引擎在提供搜索功能时附带提供的一项技术服务。当搜索引擎在收录网页时, 同时对网页进行备份, 存在自己的服务器缓存里, 当用户在搜索引擎中点击“网页快照”选项时, 搜索引擎将爬虫系统当时所抓取并保存的网页内容展现出来, 称为网页快照。

由于网页快照是事先存储在搜索引擎服务器中的, 因此它的查看速度比打开来源网要快得多, 这使得用户即使在遭遇断链或者网络堵塞时, 仍然能顺利地浏览到自己想要看到的网页。除此之外, 网页快照页面中对目标关键词用亮色标注, 让浏览者一目了然, 搜索者可以快速找到所需信息, 提升了用户获取信息的效率, 可见, 快照服务是对搜索服务的一种有益补充, 对现实需求和网络技术的发展具有显著的进步意义。

随着互联网技术的快速发展和搜索引擎服务的广泛应用, 快照技术也给著作权法理论和相关的司法实践带来了冲击和挑战, 从国外的Field诉Google案到我国的王路诉雅虎案、中国音乐著作权协会诉百度案等, 都将网页快照服务是否侵权、合法性的认定、合理使用制度的适用等问题推到了风口浪尖。

网页快照将源网页的信息稳定持久地存储在搜索引擎服务器中, 用户可以直接从中获得被“快照”的网页及其中的特定内容。在网页的作品属性已被认可的前提下, 网页快照的制作过程实际上是对原作品的复制, 提供网页快照服务足以使用户在个人选定的任意时间和任意地点获得被复制的作品, 构成了信息网络传播行为。由于搜索引擎服务商的行为并未经过作品权利人的许可, 因此其构成对原作品作者复制权和信息网络传播权的侵犯。

但我国立法没有将快照列入“限制与例外”中, 且网页快照是对搜索引擎服务的补充, 对于人们的社会生活和网络环境的发展具有推动作用, 不应全面否定其合法性。在学界普遍认为快照行为无法适用“系统缓存避风港”“默示许可”等制度免责的情况下, 认定该行为合法性的好法律依据, 应是其适用“合理使用”标准。著作权法在保护著作权的同时也对其进行了必要的限制, 在某些情况下, 法律允许他人可以不经过权利人的许可使用其作品, 这样规定的目的是为了平衡公共利益与著作权人的利益, 也有利于作品的广泛传播。可以看出, 合理使用是赋予使用者的一种权利。由于各个国家存在着立法上的差异, 因此, 对于网页快照能否适用合理使用的问题也有着不同的判断标准, 即使相似的案件也会产生不同的判决结果, 在我国有关快照案件的判决中也出现了理论界与实务界不一致的情况。

1. 域外考察

(1) 美国。美国在其《版权法》第107条列出了四点因素用以判断未经许可使用作品的行为是否构成合理使用, 允许法院在司法实践中灵活运用这一标准, 其中第一点“使用的目的和性质”和第四点“使用对于原作品市场的影响”尤为重要, 也成为了法官判断网页快照个案能否适用合理使用认定其合法性的关键。在著名的Field诉Google案中, Google公司对Field的个人博客作品设置了网页快照, 对此Field起诉Google侵权。对于Google提供的网页快照, 法院认为其构成对作品的“转化性使用”。首先, 用户可以认知到网页快照与源网页相比, 在内容上存在着改变和差异;其次, 网页快照对目标关键词使用亮色标注, 方便用户快速获取所需信息, 而这一功能是源网页所无法提供的, 符合判断合理使用的第一个因素“使用的目的和性质”。此外, 在源网页能够被正常访问的情况下, 绝大部分的用户并不会选择点击查看网页快照, 因此, 网页快照不会代替用户对源网页的访问, 而只是起到补充作用, 根据合理使用标准的第四个因素, 网页快照的使用不会对原作品的市场产生不良影响。因此, Google提供网页快照的行为属于合理使用 (1) 。该判例产生了较大的影响, 在此后发生的Parker诉Google案中, 法院以相似的理由认定Google的快照行为构成合理使用。在涉及“缩略图”快照的Kelly诉Arriba案和Perfect 10诉Google案中, 法院认为使用缩略图的目的是以画面的方式向Google图片搜索用户展示搜索结果, 与原图的创作目的截然不同, 因此缩略图是具有高度转化性的使用行为, 而且, 缩略图的清晰度较之原图相比已大幅降低, 不会替代原图的市场。因此, 法院认定图片搜索引擎制作和提供缩略图的行为构成合理使用。

(2) 日本。日本在2009年修订著作权法时, 将网页快照行为纳入到合理使用的范畴。在此之前, 原著作权法规定搜索引擎提供快照的行为是对作品的缓存构成侵权, 新法为了适应网络环境和搜索引擎技术的发展, 豁免了这一行为的侵权责任, 明确了网页快照的合法性。可见, 为了顺应现实需求和促进社会发展, 日本对网页快照性质的认定经历了从侵权到合法的过渡。

(3) 西班牙。作为大陆法系国家的西班牙, 在判断提供快照是否侵权时, 法院抛弃了立法上传统的“限制与例外”规定, 转而采用了更接近于美国认定合理使用的开放性标准来进行判断。在涉及网页快照的Megakini诉Google案中, 当快照行为无法适用现有的“限制与例外”规定时, 巴塞罗那上诉法院选择应用“三步检验法”对个案进行分析, 并据此认为Google提供网页快照是一种为社会所容忍的作品使用行为, 不会对网页作品权利人带来实质性的利益损害, 因此Google不构成侵权[3]。在该案中, 西班牙法院将三步检验法直接作为判断特定行为是否符合合理使用的灵活标准, 这一创造性的做法, 使快照行为有了合法生存的空间。

从上文不同法系典型国家的司法实践以及具有代表性的判例中可以看出, 即使这些国家在立法传统、著作权保护水平等方面不尽相同, 但它们都有明显的倾向, 即将快照行为认定为合理使用。

2. 域内考察

我国《著作权法》采用穷尽式列举的方式规定了法律允许的合理使用行为, 显然网页快照行为并不在此列。但如果严苛地将网页快照的合法性全盘否定, 很可能无法适应多变的实际需求, 从而会阻碍社会的进步与发展。在司法判决中, 对于快照行为是否构成侵权, 出现了与理论不统一的现象。

(1) 闻晓阳诉雅虎案

在该案中, 原告拍摄的照片被雅虎制成了缩略图, 用户可以直接从雅虎的搜索结果中下载该缩略图, 原告起诉雅虎的这一行为侵犯了自己对于作品的复制权和信息网络传播权。一审法院认为:缩略图的目的不是为了对照片进行复制、编辑, 而是以向用户提供搜索服务为目的。以缩略图的方式呈现搜索结果, 既符合图片搜索的目的, 也能够使用户更加快速地做出选择, 故图片搜索产生的缩略图不会改变其是一项搜索引擎的搜索技术的本质。这与美国法院在Perfect 10诉Google案中的判决依据别无二致, 但Perfect 10诉Google案裁判的结论是以《美国版权法》第107条中规定的四个“合理使用”因素为基础而建立的, 但“缩略图是搜索结果的表现方式”并非是我国《著作权法》认定未经许可使用他人作品不侵权的理由, 在法律依据上明显说服力不足。

(2) 中国音乐著作权协会诉百度案

此案涉及以网页快照形式提供歌曲的歌词内容, 在未经权利人许可的情况下, 百度将第三方网站中的歌词存储在自己的服务器中, 当用户点击百度MP3搜索结果中的“歌词”按钮时即可查看完整的歌词。在2010年初的判决中, 法院裁判要点有:搜索引擎服务不应替代第三方网站直接向用户提供内容, 而百度的快照页面提供了歌词的全部内容, 这使得用户可以直接获取所需的歌词不必再去访问来源网页, 在实际上起到了替代来源网站的作用, 侵犯了权利人的复制权和信息网络传播权。因此, 被告提供歌词快照的行为, 并非合理使用范围内的搜索引擎服务[3]。该案的判决书直接指出了百度的这一使用行为并非合理使用范围内的搜索引擎服务, 体现了法院应用合理使用这一开放性标准来认定快照的合法性。据此, 由于百度的歌词快照在提供歌词上完全替代了来源网站, 这会给来源网站的市场造成极大的不利影响和经济损失, 不能适用合理使用。

(3) 丛文辉诉搜狗案

原告在原登载文章的天涯社区删除其创作的作品五个月后, 他人在搜狗网站上进行搜索仍能获得该作品的网页快照。原告认为搜狗公司提供网页快照的行为侵犯了自己对该作品所享有的著作权。二审法院认为:搜狗公司提供网页快照属于信息网络传播行为, 虽然该行为未经著作权人的许可, 但由于该使用行为不会在实质上损害丛文辉的权益, 且如果认定其构成侵权会对社会公众利益产生不利影响, 故该行为符合合理使用行为的实质要件, 属于合理使用行为, 不构成对丛文辉著作权的侵犯[4]。在该案中, 我国法院已经采用合理使用标准来判断网页快照的合法性。

从国内的长期司法实践和相关判例可以看出:对于快照行为, 法院的判决理由不再囿于现有法律规定列举的合理使用情形, 而是综合考虑网页快照行为是否属于对原作品的合理使用, 对原网页或原作品权利人的影响以及公共利益等因素, 来判断快照服务的合法性。

网页快照适用合理使用的条件

我国现行的“限制与例外”立法模式虽然清晰明确易于判断, 但也明显缺乏弹性, 在科学技术日新月异的今天, 无法适应社会的实际需要。建议修订《著作权法》时, 可以借鉴美国及西班牙的分步判断方式, 增加一个开放性的标准, 以供法院在司法实践中判断某些特定行为是否适用合理使用, 这样既可以避免个案认定时无法可依的窘境, 又能够使合理使用的标准适应社会的发展, 促进公共与个人利益的平衡。当然, 在进行网页快照行为合法性的认定时, 不能笼统地说其是否属于合理使用的范畴, 而应进行个案认定, 不同的快照案件可能会有不同的结果。通过分析国内外快照的司法实践和判例, 当法院在具体判断涉及网页快照的个案是否属于合理使用时, 应该考虑到以下三个条件:

1. 转化性使用

网页快照能否适用合理使用, 判断的关键之一是网页快照是否构成对原作品的“转化性使用”。这一理论来源于美国的长期司法实践, 也是认定合理使用第一个要素时需要考虑的。如何认定一个行为是否是转化性使用呢?在Campbell案中, 联邦最高法院指出:判断转化性使用的关键是新作品的目的仅仅是为了替代原作品, 还是增加了新的内容, 如用新的表达或信息改变了原作品, 从而具有了不同的性质和意义 。

如果网页快照服务仅仅是对原作品的再现或使用, 并没有创造新的价值, 很可能无法适用合理使用进行免责。但如果网页快照在利用原作品时进行了改变, 使其获得了不同于原作品的功能, 导致作品的性质发生了改变, 这时认为是转化性使用, 适用合理使用免责。

2. 替代原作品市场

网页快照行为是否替代了原作品市场, 损害了原作品的实际利益, 或网页快照服务是否促使用户放弃进入来源网站, 从而导致来源网站的访问量减少, 对其市场价值产生不利影响, 是判断网页快照是否构成合理使用的标准之一。

3. 更新过于滞后

在网页快照满足转化性使用和未替代原作品市场这两个条件的情况下, 如果搜索引擎更新网页快照过于滞后, 由此给权利人带来损害的话, 仍可能构成侵权。由于快照存储在搜索引擎服务商的服务器上, 所以无法做到同步更新, 具有一定的延后性。但是, 如果在源网站中的内容已修改或删除长达几个月甚至一年后, 搜索引擎未更新, 仍能搜索到该网页原始内容的快照, 那么网页快照就失去了其合理存在的基础, 其提供者应当承担相应的法律责任。对于网页快照是否构成著作权侵权不能一概而论, 应结合个案认定, 具体问题具体分析。如果网页快照构成对原作品的转换性使用、没有替代原作品的市场, 同时在更新方面没有过于滞后, 就可以灵活适用“合理使用”免除其侵权责任, 认定其合法性。对社会公众来说, 网页快照服务具有不可替代的进步意义, 所以对该行为适当地运用合理使用制度免责, 有利于促进科学技术的发展, 满足网络环境下人们日益丰富的现实需求。